Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej – zagadnienia wybrane

Wprowadzenie regulacji

Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta, pełnomocnika i członka organów nadzorczych przedsiębiorcy (dalej: zakaz działalności) pojawiła się w obrocie cywilnoprawnym z początkiem 1998 r. (3 stycznia 1998 r.), wraz z wejściem w życie ustawy zmieniającej ówczesne prawo upadłościowe[1].

Motywem wprowadzenia zakazu działalności były mankamenty instytucji upadłości, zgłaszane przez praktykę gospodarczą i sądową. Podnoszono długotrwałość i kosztowność postępowań upadłościowych z jednej strony, z drugiej zaś – niedostateczne ich efekty. Przyczyn takiego stanu rzeczy upatrywano zwłaszcza w zbyt późnym wszczynaniu przez dłużników tych postępowań, tj. po upłynnieniu najbardziej wartościowego majątku. Podkreślano brak efektywności obowiązujących wówczas sankcji za opóźnienie w inicjowaniu postępowań upadłościowych przez dłużników, w postaci odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przez takie działanie wierzycielom[2] oraz odpowiedzialności karnej członków zarządów i likwidatorów spółek kapitałowych[3]. Dlatego też zdecydowano się wprowadzić zmiany do ówczesnego prawa upadłościowego, mające na celu urealnienie jego funkcji i zwiększenie efektywności. Miał temu służyć zakaz działalności, jako dodatkowa forma (obok obowiązującej już odpowiedzialności cywilnej i karnej) odpowiedzialności dłużników i ich reprezentantów za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości.[4] Dodać przy tym należy, że już na etapie prac legislacyjnych rozciągnięto działanie omawianego środka prawnego również na sytuację, w której upadły lub inne osoby[5] nie wskazały i nie wydały syndykowi majątku upadłego przedsiębiorstwa, jego ksiąg handlowych, korespondencji i innych dokumentów lub ukrywały ten majątek, a także uchylały się od złożenia syndykowi lub sędziemu-komisarzowi wyjaśnień, jak też nie złożyły oświadczenia o wykonaniu wymienionych obowiązków [6]

Regulacja dotycząca zakazu była skromna: zawierała się w dwóch artykułach (art. 172i  173 rozporządzenia PU). Do postępowania w przedmiocie orzeczenia zakazu, w sprawach nieuregulowanych w tych przepisach, stosowało się regulacje Kodeksu postępowania cywilnego (dalej: KPC) o postępowaniu nieprocesowym. Postępowanie w sprawie zakazu wszczynane było z urzędu[7]. Zakaz był orzekany na okres od dwóch do pięciu lat. Przedsiębiorca mógł się uwolnić od odpowiedzialności, jeśli dowody przeprowadzone w postępowaniu pozwalały przyjąć, że nie ponosi on winy w niezgłoszeniu w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Jednakże  ciężar udowodnienia tego faktu spoczywał właśnie na nim, regulacja bowiem dotycząca zakazu działalności wprowadzała domniemanie winy obowiązanego, który w terminie nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości[8]. Warto zwrócić również uwagę na rozbieżność terminologiczną, której nie ustrzegł się ustawodawca, wprowadzając omawianą instytucję prawną. I tak, w art. 172 § 1 rozporządzenia PU mowa była o „pozbawieniu prawa” prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia funkcji, jako środku prawnym mającym dyscyplinować nierzetelnych dłużników; w dalszej natomiast części regulacji (art. 172 § 5, art. 173 §§ 1, 2, 3 rozporządzenia PU) ustawodawca opisywał przedmiotową instytucję, używając sformułowania „zakaz” prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia określonych funkcji. Różnica była istotna, ponieważ pomiędzy „pozbawieniem prawa” prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnienia funkcji a „zakazem” wykonywania tych czynności zachodzą zasadnicze rozbieżności semantyczne. Nie budziło jednak nigdy wątpliwości, że chodziło o tę sama instytucję prawną, polegającą na zakazie wykonywania działalności gospodarczej i sprawowania określonych funkcji przez nierzetelnych dłużników.[9]

Zakaz działalności był instytucją prawną wzbudzającą kontrowersje. Dopatrywano się jego niezgodności z Konstytucją RP. Badając aspekt konstytucyjności zakazu (zgodności z przepisami art. 2, art. 22, art. 45 ust. 1, art. 65 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 oraz art. 42 ust. 1-3 Konstytucji) Trybunał Konstytucyjny rozwiał te wątpliwości, opowiadając się za konstytucyjnością omawianego środka prawnego[10].

Rozstrzygając kwestię konstytucyjności zakazu, Trybunał poczynił uwagi charakteryzujące tę instytucję. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem wprowadzonej przez ustawodawcę procedury zakazu działalności nie jest wymierzanie represji lecz tworzenie zabezpieczeń w zakresie należytego zawodowego prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego też, wprawdzie zakaz działalności rodzi określoną dolegliwość dla osób, które nie dopełniły prawem przewidzianych obowiązków, jednak nie należy jej traktować jako represji za naruszenie prawa. Jest to forma zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków naruszenia prawa. Środki represyjne bowiem różnią od środków nierepresyjnych (tutaj: o charakterze prewencyjno-ochronnym i zabezpieczającym) inne cele i funkcje związane z ich stosowaniem. Zdaniem Trybunału, sankcja z art. 172 § 1 rozporządzenia PU, pomimo swojej dolegliwości, nie służyła zastosowaniu represji ani sankcji karnej lecz osiągnięciu celów ważnych dla bezpieczeństwa obrotu prawnego i gospodarczego. Funkcjami zakazu, wyróżnionymi przez Trybunał Konstytucyjny były:

  • funkcja prewencyjna i zapobiegawcza – zakaz miał „odstraszać” od zachowań naruszających prawo i zabezpieczać przed lekceważeniem prawnych rygorów prowadzenia działalności gospodarczej. Zakaz należało rozumieć jako środek prawny funkcjonujący obok środka karnego z art. 39 pkt 2 Kodeksu karnego (zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej). Obydwa wskazane środki prawne nie powielały się jednak, miały różne cele i treści normatywne.

Środek karny z art. 39 pkt 2 Kodeksu karnego polega na możliwości orzeczenia zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Oznacza to z kolei możliwość jego zastosowania do konkretnego rodzaju działalności. Może to mieć miejsce tylko w sytuacji skazania sprawcy za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem takiej działalności, gdy dalsze jej prowadzenie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem (art. 41 § 2 Kodeksu karnego). Omawiany środek karny odnosi się zatem do konkretnego rodzaju działalności i nie dopuszcza możliwości zupełnego wyeliminowania naruszyciela (skazanego) z życia gospodarczego. Funkcją tego środka jest więc przede wszystkim represja.

Art. 172 § 1-5 rozporządzenia PU odnosił się natomiast do możliwości pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni. Środek ten miał więc zakres ogólny, co miało przede wszystkim chronić i zabezpieczać inne podmioty przed skutkami działań nieprofesjonalnych.

Różne funkcje omawianych środków znalazły swój wyraz również w tym, że orzekały je różne sądy (sąd karny vel sąd upadłościowy),  w różnych postępowaniach (postępowanie karne vel postępowanie cywilne);

  • funkcja zabezpieczająca przed wyrządzeniem szkody wierzycielom dłużnika – oznaczająca zagwarantowanie wierzycielom, poprzez orzekanie przez sąd zakazu działalności, bezpieczeństwa ich dalszej działalności gospodarczej;
  • funkcja zabezpieczenia praw i wolności innych uczestników obrotu gospodarczego – zakaz działalności, poprzez eliminowanie z obrotu gospodarczego przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność w sposób zagrażający prawom i wolnościom innych uczestników obrotu gospodarczego (nie będących wierzycielami), służył ochronie tych uczestników;
  • funkcja zapobiegania sytuacjom patologicznym, sprzyjającym możliwości popełniania przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu – zakaz miał stymulować przedsiębiorców do terminowego zgłaszania wniosków o upadłość, a przez to zapobiegać zjawiskom patologicznym i przestępczym, które mogłyby polegać na: a) zamierzonym działaniu na szkodę wierzycieli (uszczuplenie lub udaremnienie zaspokojenia wierzycieli; usuwanie, ukrywanie, zbywanie lub uszkadzanie składników majątku; pozorne obciążanie mienia itd.); b) nagannym zachowaniu dłużników w związku z wykonywaniem orzeczeń sądowych; c) zbywaniu mienia w celu nieproporcjonalnego zaspokojenia wierzytelności; d) trwonieniu majątku i zaciąganiu zobowiązań sprzecznych z zasadami dobrego gospodarowania; e) oszukańczym dokonywaniu transferów przysługujących przedsiębiorcy praw majątkowych; f) tworzeniu nowych jednostek organizacyjnych; g) zaspokajaniu wierzycieli z pominięciem obowiązujących zasad h) wyłudzaniu kredytów, gwarancji kredytowych, dotacji, etc.
  • funkcja gwarantująca zachowanie należytej staranności – uzasadniająca eliminowanie z obrotu gospodarczego, poprzez orzekanie zakazu działalności gospodarczej tych przedsiębiorców, którzy nie są w stanie lub nie chcą sprostać profesjonalnemu charakterowi tej działalności; ta zaś powinna być wykonywana w sposób gwarantujący poczucie bezpieczeństwa prawnego, właściwego dla funkcjonowania w obrocie prawnym;
  • funkcja wyłączenia z obrotu gospodarczego osób, które nie są w stanie sprostać podstawowym wymaganiom prowadzenia działalności gospodarczej – działalność gospodarcza powinna być prowadzona przez osoby spełniające określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej[11]. Wolność gospodarcza oznacza także prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby mające odpowiednie przymioty profesjonalne i moralne oraz przestrzegające obowiązującego prawa, a przez to dające gwarancję i rękojmię działań, które nie będą prowadzić do wypaczenia istoty tejże wolności. Zasada wolności gospodarczej nie może w żadnym przypadku być zasłoną dla działań sprzecznych z prawem i nie może usprawiedliwiać bezprawia. Zakaz działalności ma być gwarancją tak rozumianej wolności gospodarczej.

W swoim orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny rozważał również problem podstawy instytucji zakazu prowadzenia działalności. Mianowicie, Trybunał stwierdził, że w przypadku art. 172 § 1 rozporządzenia PU odpowiedzialność osoby, którą może dotknąć/dotkniętej zakazem opierała się na idei bezprawności czynu (obiektywna koncepcja odpowiedzialności cywilnej, przypominająca anglosaską koncepcję strict liability), z pewną jej modyfikacją. Zgodnie z tą zasadą odpowiedzialności, obiektywny fakt naruszenia prawa był podstawą do zastosowania środka prawnego. Nie oznaczało to jednak odpowiedzialności absolutnej, ponieważ osoba objęta działaniem art. 172 § 1 rozporządzenia PU mogła uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli wykazała, że nie ponosiła winy w nieterminowym zgłoszeniu wniosku o upadłość.

Należy podkreślić, że przytoczone stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zachowało swoją aktualność także po wejściu w życie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze oraz nadal tę aktualność zachowuje. Powodem takiego stanu rzeczy jest istotna zbieżność regulacji prawnych, nadających kształt instytucji zakazu działalności, pod rządami przepisów wprowadzających tę instytucję do polskiego porządku prawnego, w przepisach ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze[12] (dalej: PUiN) oraz w przepisach obecnie obowiązujących[13].[14]

Sumując poglądy dotyczące prawnego charakteru zakazu działalności, należy zauważyć, że autorzy wypowiadający się na ten temat przed publikacją omawianego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, akcentowali raczej, choć nie bez wyjątków, elementy represyjne zakazu działalności[15]. Podobnie wypowiadała się judykatura[16].

Po wydaniu natomiast przez Trybunał orzeczenia w przedmiocie zakazu oraz w okresie późniejszym, już po wejściu w życie PUiN, na pierwszym planie stawiane były (i są nadal) podniesione przez sąd konstytucyjny funkcje prewencyjne omawianej instytucji[17].

W orzeczeniach Sądu Najwyższego, zapadających po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 4.07.2002 r., podkreślano, że zakaz działalności ma charakter sankcji cywilnej, o charakterze prewencyjnym, która jednak zbliżona jest do sankcji karnej z art. 41 Kodeksu karnego. W odróżnieniu bowiem od instytucji cywilnoprawnych, wysuwających na pierwszy plan elementy odpowiedzialności majątkowej, zakaz działalności stanowi dolegliwość o charakterze głównie osobistym, co upodabnia go do sankcji karnej. Podobnie również do sankcji karnej, dla nałożenia zakazu konieczne jest udowodnienie przez inicjatora postępowania winy dłużnika, przynajmniej na poziomie niedbalstwa. Dłużnik natomiast, dla uwolnienia się od odpowiedzialności – podobnie jak w przypadku sankcji karnej – winien wykazywać okoliczności ekskulpacyjne[18].

Również projektodawcy zakazu działalności w PUiN odwoływali się do prewencyjnego charakteru tej instytucji[19].

Ewolucja instytucji

Zakaz działalności, obowiązujący na gruncie rozporządzenia PU, został uznany przez projektodawców nowej ustawy upadłościowej (PUiN) za instytucję, która sprawdziła się w dyscyplinowaniu przedsiębiorców i podniesieniu efektywności postępowania upadłościowego. Z tych powodów PUiN, wprowadzane w miejsce rozporządzenia PU, przejęło ten środek prawny, rozszerzając zakres jego stosowania, usuwając istniejące wątpliwości i niejasności oraz wprowadzając nowe rozwiązania, w tym o charakterze gwarancyjnym (jak dopuszczalność kasacji)[20].

Wprowadzone w życie w dniu 1.10.2003 r. przepisy PUiN kształtowały zakaz działalności w postaci zbliżonej do aktualnej. W stosunku do poprzednio obowiązujących, regulacje PUiN:

  • akcentowały fakultatywność orzekania zakazu (art. 373 ust. 1 PUiN w pierwotnym brzmieniu – „Sąd może orzec pozbawienie […]”, w porównaniu z obligatoryjnością wynikająca z art. 172 1 rozporządzenia PU – „Kto nie wykona obowiązku […] zostanie pozbawiony”);
  • rozszerzały podmiotowo zakaz działalności:
  1. na osoby, które celowo lub przez rażące niedbalstwo doprowadziły do niewypłacalności swojej własnej lub podmiotów przez siebie reprezentowanych (art. 374 PUiN w brzmieniu pierwotnym),
  2. na osoby, które po ogłoszeniu upadłości niszczyły lub obciążały majątek wchodzący w skład masy upadłości (art. 373 ust. 1 pkt 3) PUiN w brzmieniu pierwotnym),
  3. na osoby, które jako upadli, w toku postępowania upadłościowego, nie wykonały obowiązków ciążących na nich z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego-komisarza, albo też w inny sposób utrudniały postępowanie upadłościowe (art. 373 ust. 1 pkt 4) PUiN w brzmieniu pierwotnym),
  4. na osoby, pozostające w swoistej recydywie upadłościowej, tj. i) na osoby wobec których już co najmniej raz ogłoszono upadłość, z umorzeniem ich długów po zakończeniu postępowania upadłościowego, ii) na osoby, wobec których w okresie pięciu lat dwukrotnie ogłoszono upadłość (art. 373 ust. 3 PUiN w pierwotnym brzmieniu);
  • nieco inaczej kształtowały rodzaje aktywności, objętych zakazem działalności; nowe przepisy rozszerzały zakaz na pełnienie funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w przedsiębiorstwie państwowym, stowarzyszeniu i fundacji, znosiły natomiast zakaz w odniesieniu do pełnomocników przedsiębiorców, będących osobami fizycznymi[21];
  • rozszerzały zakres czasowy zakazu, który mógł zostać orzeczony w wymiarze od trzech do dziesięciu lat (art. 373 ust. 1 i 3, art. 374 PUiN w brzmieniu pierwotnym);
  • wprowadzały zasadę wszczynania postępowania zakazowego i orzekania zakazu na wniosek uprawnionego podmiotu (art. 376 ust. 1 PUiN w brzmieniu pierwotnym);
  • znosiły domniemanie winy uczestnika postępowania zakazowego (art. 373 ust. 1 i ust. 2 PUiN w pierwotnym brzmieniu);
  • wprowadzały dodatkowe przesłanki orzekania zakazu jako takiego oraz jego wymiaru, w postaci skutków działań podejmowanych przez uczestnika postępowania zakazowego, w tym w szczególności obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i pokrzywdzenia wierzycieli (art. 373 ust. 2 PUiN w pierwotnym brzmieniu);
  • wprowadzały uprawnienie do weryfikacji postanowienia o orzeczeniu zakazu poprzez kasację (art. 376 ust. 3 PUiN w pierwotnym brzmieniu);
  • wprowadzały roczne terminy prekluzyjne, po upływie których orzeczenie zakazu nie mogło nastąpić (art. 377 PUiN w pierwotnym brzmieniu)[22].

W ciągu blisko czternastu lat obowiązywania zakazu działalności na gruncie PUiN, które zmieniło w tym czasie swoją nazwę na Prawo upadłościowe[23] (dalej: PU), omawiany instrument prawny nie uległ zasadniczym zmianom.

W rezultacie kilkakrotnych nowelizacji, dokonano zmian instytucji zakazu, ukierunkowanych na doprecyzowanie jego regulacji, uelastycznienie tego środka, zwiększenie jego efektywności (eliminowania nierzetelnych uczestników obrotu gospodarczego, również tych formalnie nieodpowiedzialnych a faktycznie kierujących przedsiębiorstwem dłużnika), wytworzenie zachęty do wszczynania postępowań, tak upadłościowych jak i postępowań mających na celu naprawę i utrzymanie przedsiębiorstwa dłużnika. W efekcie tej ewolucji:

  • rozszerzono podmiotowy zakres obowiązywania zakazu – na wspólników spółek cywilnych, członków komisji rewizyjnych, pełnomocników przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, osoby faktycznie zarządzające przedsiębiorstwem dłużnika, jak też osoby, które doprowadziły do pogorszenia sytuacji finansowej niewypłacalnego już dłużnika (art. 373 ust. 1, art. 374 ust. 2 PU);
  • uelastyczniono ramy czasowe zakazu – może być obecnie orzekany w granicach od jednego roku do dziesięciu lat (art. 373 ust. 1 i ust. 3, art. 374 PU);
  • pojawiła się możliwość oddalenia wniosku o orzeczenie zakazu w stosunku do dłużnika, który nieznacznie tylko uchybił interesom wierzycieli i który złożył wniosek o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego (art. 373 ust. 1a PU);
  • w związku z pojawiającymi się wątpliwościami doprecyzowano w sposób wyczerpujący krąg osób uprawnionych do wszczęcia postępowania zakazowego; postanowiono również wprost, że utrata przymiotu wierzyciela, tymczasowego nadzorcy, zarządcy przymusowego, syndyka w toku postępowania przez jego inicjatorów, nie powoduje upadku postępowania zakazowego (art. 376 ust. 1 PU)[24];
  • wydłużono do trzech lat jeden z terminów prekluzyjnych, limitujących orzekanie zakazu, oraz inaczej ukształtowano początek jego biegu – nie jak dotychczas od dnia, w którym wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony, lecz od dnia ustania stanu niewypłacalności lub ustania obowiązku złożenia wniosku o upadłość po stronie podmiotu zobowiązanego, np. w rezultacie jego odwołania z zarządu dłużnika (art. 377 PU)[25].

 Wina i skutki podejmowanych działań jako przesłanki orzeczenia zakazu działalności

Dla orzeczenia zakazu działalności konieczne jest wystąpienie trzech okoliczności:

  • nagannego zdarzenia, w postaci zaniechania lub działania uczestnika postępowania zakazowego[26], lub sytuacji, w jakiej osoba ta znalazła się, z którymi ustawa wiąże nałożenie środka prewencyjnego w postaci zakazu działalności[27],
  • winy uczestnika postępowania zakazowego w doprowadzeniu do wystąpienia zdarzenia lub sytuacji, z którymi ustawa wiąże nałożenie zakazu działalności[28],
  • niekorzystnych skutków zaniechań lub działań uczestnika postępowania zakazowego dla przedsiębiorstwa upadłego i jego wartości ekonomicznej oraz dla jego wierzycieli[29].

Oczywiście, elementy wymienione wyżej w pkt 1) i pkt 3) spajać musi adekwatny związek przyczynowy, przynajmniej tak dalece, jak orzeczenie zakazu działalności uwarunkowane jest winą po stronie uczestnika postępowania zakazowego[30].

Odnosząc się do przypadków orzekania zakazu na podstawie kryterium winy, stwierdzić należy, że wymienione wyżej przesłanki orzeczenia zakazu maja charakter równoważny i wzajemnie uzupełniający się, co oznacza, że dla orzeczenia zakazu muszą być spełnione kumulatywnie. W rezultacie, dla orzeczenia zakazu nie jest wystarczające ustalenie, że uczestnik postępowania zakazowego naruszył swoje obowiązki w sposób zawiniony, albo że jego działanie (zaniechanie) przyniosło negatywne skutki dla przedsiębiorstwa lub wierzycieli – dopiero łączne wystąpienie tych przesłanek, i to w odpowiednio wysokim stopniu[31], uzasadnia orzeczenie zakazu działalności[32].

Ponadto, każda z wymienionych okoliczności ma znaczenie nie tylko dla czasu trwania  zakazu lecz przede wszystkim dla rozstrzygnięcia, czy zakaz w ogóle ma być ustanowiony. Dlatego też – abstrahując od samego zapisu ustawowego[33] – orzeczenie zakazu jest zawsze fakultatywne. Przy orzekaniu zakazu nie ma żadnego automatyzmu, tj. nawet w sytuacji, w której wszystkie przesłanki orzeczenia zakazu są spełnione, sąd nie ma obowiązku uwzględnienia wniosku, jeżeli stopień winy oraz skutki działań lub zaniechań uczestnika postępowania zakazowego za tym nie przemawiają. Tego rodzaju stanowisko jest jednoznacznie formułowane w literaturze i zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie[34].

Za brakiem automatyzmu w stosowaniu zakazu działalności, poza argumentami wyżej przytoczonymi, przemawia również sam charakter tej instytucji oraz możliwość podniesienia w sprawie zakazowej przez jej uczestnika zarzutu nadużycia prawa z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC). Zakaz działalności jest przecież środkiem nie tylko prewencyjnym lecz – dla osiągnięcia owej prewencji – wywołującym daleko idące dolegliwości w sferze praw osoby nim dotkniętej. Dlatego też przy jego stosowaniu nie może być, z założenia, mowy o jakimkolwiek automatyźmie, który mógłby powodować nieuzasadnione dolegliwości. Możliwość zastosowania w sprawie zakazowej art. 5 KC, nawet pomimo formalnego wystąpienia przesłanek do orzeczenia zakazu, również nie pozwala na jakikolwiek automatyzm i przemawia za ostrożnością przy stosowaniu tego instrumentu[35].

Powszechnie przyjmuje się, że winę, jako przesłankę orzeczenia zakazu działalności, współtworzą dwa elementy: obiektywny i subiektywny.

Element obiektywny – to szeroko rozumiana bezprawność zachowania, niezgodność zachowania uczestnika postępowania zakazowego z obowiązującymi normami postępowania, wynikającymi z przepisów prawa lub zasad współżycia społecznego.

Element subiektywny – to stosunek świadomości i woli działającego do swojego czynu; dopiero negatywna ocena zachowania określonej osoby, z perspektywy obu ww. elementów, pozwala na przypisanie tej osobie winy, tj. tworzy stan zarzucalności.[36]

Ustawodawca, na gruncie zakazu działalności, nie różnicuje winy;  aby zakaz został orzeczony wina może wystąpić zarówno w postaci umyślnej, jak i nieumyślnej (niedbalstwa, rozumianego jako niedochowanie należytej staranności[37]). Przy orrezkaniu zakazu należy oczywiście uwzględniać stopień winy, który – w zestawieniu ze skutkami działań uczestnika postępowania zakazowego –  może przede wszystkim decydować o orzeczeniu zakazu,  a w dalszej kolejności – o czasie jego trwania.[38]. Według poglądów zawartych w niektórych judykatach, stopień winy oraz skutki podejmowanych działań mogą również wpływać na przedmiotowy zakres orzekanego zakazu[39].

Warto zauważyć, że omawiany środek prawny dotyczy przedsiębiorców lub osób poruszających się w sferze przedsiębiorczości, ponieważ od osób takich wymaga się podwyższonej staranności[40], co ma istotne znaczenie dla ich ekskulpacji, zwłaszcza w przypadkach nieumyślnego naruszenia przez te osoby norm postępowania. Profesjonalny charakter działalności powoduje, że nie jest dopuszczalne, dla uniknięcia odpowiedzialności, powoływanie się na takie okoliczności, jak: nieświadomość określonych obowiązków i sankcjonowanych sytuacji, brak informacji i wiedzy o stanie spraw dłużnika, wcześniejsze nieskuteczne próby zadośćuczynienia prawnym powinnościom (składanie nieskutecznych wniosków o ogłoszenie upadłości). Należy również odrzucić, co do zasady, możliwość uwzględniania, jako okoliczności ekskulpacyjnej, niewiedzy co do  finansów dłużnika, wynikającej z podziału kompetencji w ramach organu zarządzającego[41]. Powinny być natomiast uwzględniane na korzyść uczestnika postępowania zakazowego podejmowane próby zapobieżenia niewypłacalności przez przedsiębrane działania restrukturyzacyjne przedsiębiorstwa i jego zadłużenia[42]. Nawet, jeśli z przyczyn nie leżących po stronie tego uczestnika, owe działania restrukturyzacyjne okazały się nieskuteczne i w ostateczności nie uchroniły dłużnika od niewypłacalności, to mogą one prowadzić do przyjęcia braku jego winy w niedopełnieniu ustawowego obowiązku, np.  złożenia w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości (brak elementu subiektywnego winy – negatywnego stosunku sprawcy do swojego czynu)[43].

Jak wyżej zasygnalizowano, przedsiębiorca i osoba zarządzająca przedsiębiorstwem, przy prowadzeniu działalności gospodarczej, powinni przejawiać należytą staranność. Nieodłączną cechą takiej działalności jest jednak ryzyko, mało jest bowiem przedsięwzięć gospodarczych zapewniających sukces już w chwili ich podejmowania. Te dwie wartości – należyta staranność i ryzyko – w pewnych sytuacjach konkurują ze sobą i powinny być zrównoważone. Ów balans należy rozumieć i właściwie oceniać również w kontekście działań i zaniechań osób potencjalnie odpowiedzialnych na podstawie przepisów art. 373 i nast. PU, dozwolone ryzyko gospodarcze nie może być bowiem okolicznością obciążającą uczestnika postępowania zakazowego. Należy mieć na uwadze, że przy wykonywaniu działalności gospodarczej przedsiębiorcy i zarządcy przedsiębiorstw nie mogą czuć się „zniewoleni” przepisami o ich odpowiedzial­ności i podejmować wyłącznie takie działania, któ­rych rezultaty dają się przewidzieć z całą pewnością. Od członków zarządu powinno wymagać się decy­zji racjonalnych, lecz nie zawsze najbezpieczniej­szych. Uwzględnianie nieuniknionego ryzyka gospodarczego, z możliwym zabezpieczeniem się, stanowi spełnienie miernika staranności, jaka jest wymagana od członka zarządu.[44] W niemieckim oraz amerykańskim porządku odpowiedzialność zarządzających za naruszenie należytej staranności łagodzona jest obowiązywaniem zasady busi­ness judgement (biznesowej oceny sytuacji). Daje ona menedżerom większą swobodę w prowa­dzeniu spraw przedsiębiorcy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażany jest pogląd, z którym trudno się nie zgodzić, a według którego samo uchybienie obowiązkowi staranności, wynikającej z zawodowego charakteru działalności zarządzającego, nie jest działaniem sprzecznym z pra­wem lub postanowieniami umowy spółki[45].

Podsumowując, zarządzający przedsiębiorstwem nie jest odpowiedzialny tak długo, dopóki nie narusza przepisów prawa powszechnie obowiązującego, choćby jego działania naruszały miernik staranności, ale mieściły się w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego[46].

Wartość ekonomiczna przedsiębiorstwa to pojęcie idealne (konstrukcja myślowa), która – upraszczając, w zależności od celu, dla którego owa wartość jest ustalana – może być rozumiana jako wartość zbywcza (wartość rynkowa przedsiębiorstwa) lub jako wartość użytkowa (wartość w sensie zdolności produkcyjnych przedsiębiorstwa)[47].

Definiując pojęcie pokrzywdzenia wierzycieli, o którym mowa w art. 373 i nast. PU, należy nawiązać do celu postępowania upadłościowego, którym jest zaspokojenie wierzycieli w jak najwyższym stopniu[48].

Działania lub zaniechania uczestnika postępowania zakazowego powodujące obniżenie wartości przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zdolności do zaspokojenia wierzycieli, będą kreowały omawianą przesłankę nałożenia zakazu działalności. Jej brak, przy wystąpieniu sytuacji sankcjonowanej nałożeniem zakazu działalności, nawet przy stwierdzeniu winy uczestnika postępowania zakazowego w wywołaniu tej sytuacji, nie może uzasadniać orzeczenia zakazu[49]. Może się bowiem okazać, choć to sytuacja raczej wyjątkowa, że, np.  spóźniony wniosek o ogłoszenie upadłości wcale nie doprowadził do zmniejszenia ekonomicznej wartości przedsiębiorstwa lub pokrzywdzenia wierzycieli (uszczerbku w ich zaspokojeniu). Sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku, gdy uchybienia uczestnika postępowania zakazowego, np. w niezłożeniu w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, będą nieznaczne[50].

Ze względu na konieczność uwzględnienia przy orzekaniu zakazu skutków działań lub zaniechań dłużnika (obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i pokrzywdzenia wierzycieli), w sprawie zakazowej wszczętej w związku z nieterminowym złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości, należy – jak to zostało już wyżej zasygnalizowane – dokonać porównania wartości przedsiębiorstwa oraz jego możliwości zaspokojenia wierzycieli z chwili, gdy wniosek o upadłość byłby złożony o czasie, ze stanem z chwili, gdy rzeczywiście został złożony[51]. Inicjatorem takiego badania powinien być wnioskodawca, bo to na nim, zgodnie z ogólna zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 KC, spoczywa ciężar udowodnienia istnienia wszystkich podstaw orzeczenia zakazu działalności, na które powołuje się we wniosku zakazowym, skierowanym przeciwko uczestnikowi.

Należy zauważyć, że regulacje PU dotyczące zakazu działalności nie ustanawiają domniemania winy uczestnika postępowania zakazowego. To wnioskodawca musi tę winę udowodnić, zgodnie z art. 6 KC. Poza tym, do postępowania zakazowego mają zastosowanie  wszystkie zasady i przepisy prawa procesowego dotyczące postępowania dowodowego i ustaleń faktycznych (art. 229, 230, 231 KPC)[52].

Obecnie obowiązujące regulacje stanowią odwrócenie zasady, która obowiązywała przed wejściem w życie PUiN, kiedy to uczestnika postępowania zakazowego obciążał ciężar udowodnienia, że nie jest winien uchybienia swoim obowiązkom[53].

Obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli stanowią materialnoprawne przesłanki orzeczenia zakazu działalności[54]. Jeżeli w postępowaniu o orzeczenie zakazu sąd nie ustalił, na podstawie przeprowadzonych dowodów, czy doszło do obniżenia wartości przedsiębiorstwa dłużnika i do pokrzywdzenia wierzycieli i czy jest ono wynikiem wskazanych we wniosku zakazowym zachowań uczestnika, to ewentualny zakaz należy uważać za orzeczony bezpodstawnie. Taka sytuacja może stanowić podstawę zarzutu naruszenia prawa materialnego, zawartego w apelacji lub skardze kasacyjnej[55]. Obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli stanowią materialnoprawne przesłanki orzeczenia zakazu działalności[56]. Jeżeli w postępowaniu o orzeczenie zakazu sąd nie ustalił, na podstawie przeprowadzonych dowodów, czy doszło do obniżenia wartości przedsiębiorstwa dłużnika i do pokrzywdzenia wierzycieli i czy jest ono wynikiem wskazanych we wniosku zakazowym zachowań uczestnika, to ewentualny zakaz należy uważać za orzeczony bezpodstawnie.[57].

Skutki orzeczenia zakazu działalności

Postanowienie o orzeczeniu zakazu działalności ma charakter konstytutywny[58]. Oznacza to, że zakaz ten kreuje dopiero orzeczenie sądu, a nie sam fakt ziszczenia się przesłanek uzasadniających ustanowienie zakazu działalności. Powstaje nowy stan prawny, którego źródłem jest orzeczenie sądu, zawierające zakaz podejmowania przez podmiot objęty orzeczeniem określonych sfer aktywności[59].

Uczestnik, na którego nałożono zakaz działalności podlega wpisaniu do rejestru dłużników niewypłacalnych. Wpisu dokonuje sąd rejestrowy na podstawie prawomocnego postanowienia o orzeczeniu zakazu, przesłanego przez sąd, który zakaz orzekł[60].

Postanowienie o orzeczeniu zakazu podlega obwieszczeniu. Obwieszczenia dokonuje się w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, a od 1.02.2018 r. – w Centralnym Rejestrze Restrukturyzacji i Upadłości, kiedy to ów rejestr ma powstać[61].

Wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych ulega wykreśleniu z urzędu po upływie 10 lat od jego dokonania. Wcześniej wykreślenie może nastąpić na wniosek, po upływie terminu, na który został orzeczony zakaz działalności[62].

Prawomocne postanowienie o orzeczeniu zakazu, zgodnie normą art. 365 Kpc, wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz także inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w przypadkach w ustawie przewidzianychtakże inne osoby.

Z powyższego wynika, że sądy rejestrowe oraz organy państwowe i samorządowe, właściwe w sprawach przedsiębiorców (urzędy skarbowe, ZUS, organy prowadzące ewidencję działalności gospodarczej, udzielające koncesji i zezwoleń w ramach działalności gospodarczej) odmówią wpisów lub wykreślą wpisy o działalności gospodarczej, odmówią wydania lub cofną zezwolenia lub koncesje[63].

Prawomocne orzeczenie o zakazie działalności korzysta z tzw. rozszerzonej powagi rzeczy osądzonej. Przejawia się ona w tym, że orzeczenie to jest skuteczne erga omnes, co oznacza, że nikt nie może wnosić o orzeczenie zakazu na jakiejkolwiek podstawie, dopóki biegnie okres orzeczonego uprzednio prawomocnie zakazu. Inna sytuacja występuje w przypadku oddalenia wniosku o orzeczenie zakazu – nowy wniosek, o ile pochodzi od innego wnioskodawcy lub nawet od tego samego, ale oparty jest na innej podstawie faktycznej, może zostać skutecznie złożony[64].

Niezastosowanie się do orzeczonego zakazu działalności stanowi występek, zagrożony karą pozbawienia działalności od 3 miesięcy do lat 5. Jest to przestępstwo formalne – kryminalizowane jest samo zachowanie sprawcy, bez względu na jego następstwa[65]. Ściganie następuje z oskarżenia publicznego.

Podejmowanie przez osobę obciążoną zakazem czynności, na które zakaz działalności rozciąga się, czy też powołanie takiej osoby do pełnienia funkcji objętych zakazem, nie rodzi nieważności tych czynności, czy też takiego powołania.

Pogląd powyższy reprezentowany jest przez przeważającą część przedstawicieli doktryny prawa i oparty jest na argumencie, że czynność prawna osoby naruszającej zakaz działalności godzi w konstytutywne orzeczenie sądu, z którego zakaz wynika, nie jest natomiast sprzeczna z ustawą (postanowienie sądu orzekające zakaz nie jest aktem normatywnym)[66]. Stanowisko to znalazło potwierdzenie również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który stwierdził, że działanie sprzeczne z orzeczonym zakazem może podlegać co najwyżej ocenie z punktu widzenia odpowiedzialności karnej osoby naruszającej zakaz, nie może mieć natomiast wpływu na ważność czynności cywilnoprawnych dokonanych mimo zakazu. Orzeczenie sądowe niewątpliwe nie stanowi ustawy w rozumieniu art. 58 § 1 KC, przepis ten mówi bowiem o sprzeczności czynności z ustawą, a więc aktem normatywnym, a takiego charakteru nie można przypisać orzeczeniu sądowemu[67].

 

Krzysztof Smaga
Adwokat, Syndyk

Smaga Jaroszyński Spółka Adwokacka S.K.A.

 


Przypisy:

[1] Ustawa z 31 lipca 1997 r. o zmianie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 117, poz. 751).

[2] Art. 5.  rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej Prawo upadłościowe z dnia 24 października 1934 r. (Dz. U. Nr 93, poz. 834; dalej: rozporządzenie PU):

  • 1. Podmiot gospodarczy jest zobowiązany, nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości, chyba że wniósł podanie o otwarcie postępowania układowego.
  1. Reprezentant spółki akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i osoby prawnej oraz likwidator spółki jawnej lub komandytowej również są obowiązani zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości w ciągu dwóch tygodni od dnia ujawnienia, że majątek spółki lub osoby prawnej nie wystarcza na zaspokojenie długów, chyba że wnieśli podanie o otwarcie postępowania układowego.
  2. Kto nie wykona obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, odpowiada za szkodę wyrządzoną przez to wierzycielowi. Kilka osób odpowiada solidarnie.

[3]Art. 301 (odnośnie do spółki z o. o.) i art. 483 (odnośnie do spółki akcyjnej) rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej Kodeks handlowy z dnia 27 czerwca 1934 r. (Dz.U. Nr 57, poz. 502; dalej: KSH):

Kto, będąc członkiem zarządu spółki lub likwidatorem, nie zgłasza upadłości spółki mimo powstania warunków, uzasadniających według przepisów upadłość spółki,

podlega karze aresztu do 6 miesięcy lub grzywny albo obu karom łącznie.

[4] Uzasadnienie projektu zmiany rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe i niektórych innych ustaw; druk nr 2315 Sejmu RP II kadencji.

[5] Wspólnicy spółek osobowych odpowiadający za zobowiązania tych spółek bez ograniczenia oraz reprezentanci osób prawnych i likwidatorzy. Tak również: Felis Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, wydanie II, TNOiK „Dom Organizatora”, Toruń 1999, s. 286.

[6] Por. art. 191 rozporządzenia PU:

Wobec osoby, która nie wykonuje obowiązków określonych w art. 18 [nie wskazuje i nie wydaje syndykowi majątku upadłego, jego ksiąg handlowych, korespondencji i innych dokumentów, nie składa wyjaśnień i oświadczenia o wykonaniu tych obowiązków  – przyp. aut.] lub ukrywa swój majątek, stosuje się przepis art. 172.

[7] Oznaczało to (inaczej niż obecnie – por. art. 376 ust. 1 in principio obecnego Prawa upadłościowego: „Postępowanie […] wszczyna się wyłącznie na wniosek …”) obowiązek sądu wszczęcia postępowania wobec osób, co do których istniało uzasadnione przypuszczenie, że nie zgłosiły w terminie wniosku o upadłość, będąc do tego zobowiązane – tak również: Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, Duże Komentarze Becka, 2 wydanie, Warszawa 2001, s. 122.

[8] Por. brzmienie art. 172 § 1: „Kto nie wykona obowiązku określonego w art. 5 § 1 lub 2, zostanie pozbawiony […], chyba że nie ponosi winy.”

Tak również: Piotr Zimmerman, Artykuł 17 prawa upadłościowego – potrzebny, ale niezgodny z Konstytucją, Przegląd Prawa Handlowego Nr 6/2002, s. 33; Piotr Zimmerman w Anna Hrycaj (red.), Andrzej Jakubecki (red.), Antoni Witosz (red.), System Prawa Handlowego, tom 6, Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, s. 1302, Legalis.

[9] Por. w odniesieniu do zakazu działalności na gruncie Prawa upadłościowego i naprawczego – co jednak, ze względu na zbieżność regulacji pozostaje aktualne również w odniesieniu do zakazu działalności na gruncie rozporządzenia PU – Anna Hrycaj, Marek Sachajko, Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i zakaz sprawowania określonych funkcji jako prawny środek sankcjonowania naruszenia norm ustawy – prawo upadłościowe i naprawcze, Czasopismo kwartalne całego prawa handlowego, upadłościowego oraz rynku kapitałowego, nr 4, s. 555; Jarosław Olesiak, Łukasz Pajor, Charakter prawny orzeczenia wydanego na podstawie art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego a sankcja nieważności czynności prawnej, Przegląd Prawa Handlowego, 7/2013,  s. 54-55.

[10] Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 lipca 2002 (P 12/01), Legalis.

[11] Por. obecnie art. 18 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej:

Przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska.

[12] Ustawa z 28.02.2003 Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535, z późn. zm.), która weszła w życie 1.10.2003.

[13] Por. ustawa z 31 lipca 1997 r. o zmianie rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 117, poz. 751), ustawa z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535) w dacie jej wejścia w życie oraz w jej obecnym brzmieniu.

[14] Pogląd ugruntowany – por. choćby: Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis; Piotr Zimmerman w: Anna Hrycaj (red.), Andrzej Jakubecki (red.), Antoni Witosz (red.), System Prawa Handlowego, tom 6, Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, s. 1304, Legalis (Autor podkreśla wpływ wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 4.07.2002 na prace legislacyjne nad ustawą Prawo upadłościowe i naprawcze i nad zawartą w niej instytucją zakazu działalności – art. 373 i nast.); JarosŁaw Horobiowski, Paweł Biliński, Uwagi co do charakteru, funkcji i biegu terminu wyłączającego orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, Prawo spółek, nr 6, 2008; Bartosz Sierakowski, Norbert Frosztęga, Kontrowersje wokół liczenia terminu przedawnienia orzekania zakazu prowadzenia działalności, Monitor Prawa Bankowego, nr 11, 2015, s. 95.

Należy jednak zauważyć, że pojawiają się wyłomy w spójnym jak dotychczas postrzeganiu zakazu działalności przez pryzmat omawianego wyroku TK (por. postanowienie SN z 24.09.2015, V CSK 689/14, a wcześniej postanowienie SN z 22.08.2007, III CSK 45/07, czy też – jak się zdaje – postanowienie SN z 13.05.2011, V CSK 352/10 oraz postanowienie SN z 24.09.2010, IV CSK 92/10 i postanowienie SN z 30.11.2011, III CSK 44/11; wszystkie postanowienia: Legalis), które dopuszczając przy orzekaniu zakazu możliwość indywidualizowania nie tylko temporalnego, ale również przedmiotowego jego zakresu (tj. ograniczenia zakazu przez sąd orzekający do np. tylko zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek albo tylko zakazu pełnienia funkcji członka rady nadzorczej czy reprezentanta przedsiębiorcy, w zależności od okoliczności – stopień winy, skutki działań lub zaniechań dłużnika), stają nieco w kontrze do prewencyjnego charakteru instytucji zakazu (generalne eliminowanie z obrotu gospodarczego nierzetelnych przedsiębiorców), akcentowanego w wyroku TK. Ww. orzeczenie doczekało się krytycznych odniesień – por. Zbigniew Kuniewicz, Katarzyna Malinowska-Woźniak, Przedmiotowy zakres orzeczenia o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, Glosa 4/2016; Feliks Zedler, Glosa do postanowienia SN z 24 września 2015, V CSK 689/14, Orzecznictwo Sądów Polskich 2016/4/40; Bartosz Sierakowski, Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej po zmianach wprowadzonych ustawą z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne. Doradca Restrukturyzacyjny, nr 4 [2/2016], s. 81.

[15] Tak: Jan Brol, Prawo upadłościowe po nowelizacji, Monitor Prawniczy 10/1997; Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, s. 285 (charakteryzując omawianą instytucję Autor prezentował stanowisko, że orzekanie w trybie art. 172 § 1 rozporządzenia PU, w stosunku do osób objętych zakazem, ma charakter represyjny; zaznaczyć jednak należy, że Autor dostrzegał również funkcję zapobiegawczą tego przepisu); Z. Świeboda, Odpowiedzialność cywilna przedsiębiorcy lub reprezentanta przedsiębiorcy, nie wykonujących obowiązku zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, Przegląd Sądowy Nr 9/1999, s. 78; Jerzy Rażewski, Prawo upadłościowe, Komentarz praktyczny, Towarzystwo Wspierania Nauki „Glob”, Toruń 1999, s. 55-56; Iwona Dziamska, Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, „Prawo Spółek”,  Nr 10/2001, s. 31-33 (gdzie autorka, dostrzegając funkcję dyscyplinująco-prewencyjną art. 172 rozporządzenia PU jako uzasadnienie jego wprowadzenia, opowiada się ostatecznie za karnym charakterem tej instytucji); Tomasz Jasiński: Skutki naruszenia zakazu z art. 172 § 1 prawa upadłościowego, Przegląd Prawa Handlowego – Październik 2000; Piotr Zimmerman, Artykuł 17 prawa upadłościowego – potrzebny, ale niezgodny z Konstytucją, Przegląd Prawa Handlowego Nr 6/2002; Jerzy Naworski, Zakres podmiotowy art. 172 § 1 Prawa upadłościowego, Monitor Prawniczy 14/2002.

[16] Por. uchwała Sądu Najwyższego z 18.10.2001, III CZP 56/01, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2002, Nr 5, poz. 60, str. 18. Sąd Najwyższy stwierdził, że art. 172 PU wprowadzony nowelą z 31.7.1997 r. wprowadził swoistą karę dodatkową za niewykonanie ustawowego obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość.

[17] Tak: Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis (Autor opowiedział się w powyższym zakresie za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego – zakaz widziany nie jako represja, lecz środek prewencyjno-dyscyplinujący, skierowany do przedsiębiorców, w celu zapobieżenia niekorzystnym zjawiskom w obrocie gospodarczym); Piotr Zimmerman, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis; Piotr Zimmerman w: Anna Hrycaj (red.), Andrzej Jakubecki (red.), Antoni Witosz (red.), System Prawa Handlowego, tom 6, Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, s. 1304, Legalis; Rafał Adamus, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis (Autor stwierdził, że celem zakazu działalności jest z jednej strony wymuszenie poszanowania dla procedur prawa upadłościowego jako konstrukcji najlepiej chroniącej wierzycieli niewypłacalnego dłużnika, a z drugiej strony czasowe eliminowanie z obrotu prawnego nierzetelnych dłużników; instytucja zakazu nie jest natomiast instrumentem kompensaty cywilnoprawnej); M. Sekuła, Charakter prawny postępowania w sprawach orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, Przegląd Prawa Handlowego nr 7/2008; Feliks Zedler w Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer 2010, s. 781; Tomasz Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2013, WWW.iws.org.pl/badania/raporty, s. 17; Zbigniew Kuniewicz, Katarzyna Malinowska-Woźniak,  Przedmiotowy zakres orzeczenia o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, Glosa 4/2016, s. 21; Aleksandra Lubicz-Posochowska, Jakub Lekston, Zakres prowadzenia działalności gospodarczej na gruncie art. 373 PUN – jego funkcje i konsekwencje, Studia Ekonomiczne, Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach, 2014, nr 200, Prawo a gospodarka, zagadnienia ekonomiczne i prawne, s. 88-89, 91; Bartosz Sierakowski, Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej po zmianach wprowadzonych ustawą z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne. Doradca Restrukturyzacyjny, nr 4 [2/2016], s. 77; JarosŁaw Horobiowski, Paweł Biliński, Uwagi co do charakteru, funkcji i biegu terminu wyłączającego orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, op. cit.

Należy zauważyć, że istnieją wyjątki od powyższego spojrzenia na charakter prawny zakazu działalności. I tak: Lidia Siwik, Odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku zgłoszenia upadłości – uzasadnienie dla zmian unormowania, Transformacje Prawa Prywatnego 2004, nr 3-4, s. 79 – analizując poglądy dotyczące charakteru zakazu działalności, w tym również te zawarte w orzeczeniu TK z 4.07.2002, autorka stwierdza, że ze względu na okoliczności: i) że zakaz to dolegliwość o charakterze osobistym, a nie majątkowym, typowym dla odpowiedzialności cywilnej, ii) że skutki orzeczenia zakazu realizują się bardziej w sferze publicznej (zakaz służy ochronie dobra ogólnego – ładu gospodarczego), a mniej w sferze stosunków prywatnych (między określonymi stronami), iii) że zakaz działalności nie ma funkcji kompensacyjnej, typowej dla odpowiedzialności cywilnej – istota zakazu jest bliższa prawu karnemu niż cywilnemu); por. także Katarzyna Kostępska, Pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej w razie niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w świetle znowelizowanego prawa upadłościowego. Księga pamiątkowa „Usus Magister Est Optimus. Rozprawy prawnicze ofiarowane Profesorowi Andrzejowi Kubasowi”, Wydawnictwo C.H. Beck, s. 576 – zdaniem autorki argumentacja Trybunału Konstytucyjnego odnośnie do charakteru prawnego zakazu działalności, zawarta w wyroku P 12/01, nie w pełni przekonuje, a pogląd wyrażony przez Trybunał budzi kontrowersje; Marek Mrówczyński, Skutki prawne orzeczenia sądu upadłościowego o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, Przegląd Prawa Egzekucyjnego, 2015, nr 10, s. 89 – autor opowiada się za swoistym, mieszanym, tj. cywilno-karnym charakterem zakazu działalności (orzekany w postępowaniu cywilnym, za czyn, który nie zawsze wypełnia znamiona czynu zabronionego, pełniący funkcję prewencyjną, a także stanowiący dolegliwość o charakterze osobistym).

[18] Postanowienie SN z 22.08.2007, III CSK 45/07, Legalis; postanowienie SN z 13.05.2011, V CSK 352/10, Legalis; postanowienie SN z 30.11.2011, III CSK 44/11, Legalis; postanowienie SN z 2.03.2016, V CSK 401/15, Legalis.

[19] „Wprowadzona do Prawa upadłościowego – nowelą z 31.7.1997 r. – instytucja orzekania o pozbawieniu prawa prowadzenia działalności gospodarczej jest środkiem dyscyplinującym przedsiębiorców do ich rzetelnej działalności i wykonywania obowiązków ciążących na nich w postępowaniu upadłościowym. Stąd też niewątpliwie służy podniesieniu efektywności postępowania upadłościowego. […] Dlatego też projekt nie tylko że przejmuje to rozwiązanie lecz rozszerza zakres jego stosowania także na osoby, które doprowadziły do upadłości wskutek celowego działania lub rażącego niedbalstwa. […]”. Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze; druk nr 809 Sejmu RP IV kadencji.

 

[20] Ibidem.

[21] Por. art. 373 ust. 1 PUiN w brzmieniu pierwotnym:

Kto nie wykona obowiązku określonego w art. 5 § 1 lub 2, zostanie pozbawiony, na okres od dwóch do pięciu lat, prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni, chyba że nie ponosi winy;

oraz

Sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu osoby, która ze swej winy […]:

 

 

[22] W przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, termin liczony był od prawomocnego umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego, albo oddalenia wniosku o upadłość z powodu braku środków na prowadzenie postępowania. W przypadku, gdy wniosek w ogóle nie został złożony, roczny termin biegł od upływu terminu, w którym dłużnik miał obowiązek złożyć wniosek o upadłość.

[23] Nowa nazwa ustawy upadłościowej została nadana wraz z uchwaleniem ustawy z dnia 15.05.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2015 r.. poz. 978).

[24]Przykładem wspomnianych wątpliwości była kwestia legitymacji biernej prokuratora w postępowaniu zakazowym. Pomimo jego niewymienienia w dotychczasowym stanie prawnym, jako podmiotu uprawnionego do wszczęcia postępowania zakazowego, Sąd Najwyższy dokonał wykładni rozszerzającej art. 376 ust. 1, przyjmując, że prokurator jest legitymowany do złożenia wniosku o wszczęcie tego postępowania (uchwała SN z 19.09.2005,  III CZP 58/05, Legalis). Obecnie prokurator jest wprost wymieniony w treści przepisu, a użycie funktora „wyłącznie” usuwa wątpliwości co do kręgu podmiotów legitymowanych do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania zakazowego. Podobnie, znaczenie precyzujące ma regulacja, zgodnie z którą wygaśnięcie w toku postępowania zakazowego pierwotnej legitymacji czynnej (funkcji, w związku z którą możliwe było złożenie wniosku) nie ma wpływu na tok postępowania.

[25] „Dotychczasowe brzmienie przepisu art. 377 p.u.n. doprowadziło do przyjęcia i utrwalenia się w judykaturze i doktrynie wykładni, wedle której termin na orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej liczy się od pierwszego dnia, gdy powstała niewypłacalność dłużnika. W praktyce zatem dochodzi do paradoksalnej sytuacji, gdy w sprawach zakazowych dłużnik może się bronić zarzutem, że stał się niewypłacalny wcześniej niż wskazuje na to wierzyciel i że od tego czasu upłynęło już 3 lata. Mimo to, wciąż jest on niewypłacalny i wciąż prowadzi działalność gospodarczą, zaciągając nowe zobowiązania. Taka sytuacja jest niedopuszczalna z punktu widzenia funkcji omawianych przepisów. Stąd postuluje się wprowadzenie jednoznacznej regulacji, zgodnie z którą początek biegu terminu prekluzyjnego będzie związany nie z początkowym momentem, w którym osoba jest obowiązana złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości (powstanie stanu niewypłacalności), lecz z momentem ustania tego obowiązku (ustanie stanu niewypłacalności, utrata uprawnień do prowadzenia spraw i reprezentacji, połączona z wygaśnięciem obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości). ” Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne; druk nr 2824 Sejmu RP VII kadencji.

[26] Do kategorii tej należą: i) osoba zobowiązana do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, która nie złożyła takiego wniosku oraz osoba, która faktycznie zarządzając przedsiębiorstwem dłużnika istotnie przyczyniła się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 373 ust. 1 pkt 1) i 1a) PU); ii) każda osoba (tak: P. Zimmerman, Komentarz do art. 373 PU, Wydanie 4, 2016, Legalis), która po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg rachunkowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, w tym danych w postaci elektronicznej (art. 373 ust. 1 pkt 2) PU); iii) upadły, który po ogłoszeniu upadłości ukrywał, niszczył lub obciążał majątek wchodzący w skład masy upadłości (art. 373 ust. 1 pkt 3) PU); iv) upadły, który w toku postępowania upadłościowego nie wykonał obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego-komisarza, albo też w inny sposób utrudniał postępowanie (art. 373 ust. 1 pkt 4) PU); v) upadły, wobec którego już co najmniej raz ogłoszono upadłość, z umorzeniem jego długów po zakończeniu postępowania upadłościowego (art. 373 ust. 3 pkt 1) PU); vi) upadły, wobec którego ogłoszono upadłość nie dawniej niż pięć lat przed ponownym ogłoszeniem upadłości (art. 373 ust. 3 pkt 2) PU); vii) dłużnik będący osobą fizyczną lub reprezentant przedsiębiorcy będącego osobą prawną albo spółką handlową niemającą osobowości prawnej oraz osoba faktycznie zarządzająca przedsiębiorstwem dłużnika, którzy celowo lub przez rażące niedbalstwo doprowadzili do niewypłacalności przedsiębiorcy lub pogorszenia jego sytuacji finansowej (art. 374 PU).

[27] Por. zaniechania, działania i sytuacje opisane w przypisie powyżej.

[28] Por. art. 373 ust. 1 i 2 i art. 374 PU. W tym miejscu należy zasygnalizować, żewina nie zawsze będzie elementem warunkującym orzeczenie zakazu. Chodzi o przypadki wymienione w art. 373 ust. 3 PU, tj. sytuacje tzw. recydywy upadłościowej (przypadki orzeczenia upadłości w stosunku do osób, wobec których wcześniej już co najmniej raz ogłoszono upadłość, z umorzeniem ich długów po zakończeniu postępowania upadłościowego, oraz przypadki dłużników, wobec których dwukrotnie, w okresie pięcioletnim ogłoszono upadłość). Orzeczenie zakazu wobec tych osób, zgodnie z brzmieniem art. 373 ust. 1, 2 i 3 PU, możliwe jest również wówczas, gdy po raz drugi doprowadzili do swojej upadłości, choćby w sposób niezawiniony (tak: Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis; Feliks Zedler w: Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Warszawa 2010, s. 779; Tomasz Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2013, WWW.iws.org.pl/badania/raporty, s. 61; Piotr Zimmerman w: Anna Hrycaj (red.), Andrzej Jakubecki (red.), Antoni Witosz (red.), System Prawa Handlowego, tom 6, Prawo restrukturyzacyjne i  upadłościowe, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, s. 1314, Legalis). Ostatni Autor podkreśla jednak, że pomimo ukształtowania odpowiedzialności z art. 373 ust. 3 PU w sposób zobiektywizowany, względy celowościowe stosowania zakazu działalności oraz jego profilaktyczny charakter nakazują przyjąć, aby także w przypadkach opisanych w art.373 ust. 3 PU brać pod uwagę winę upadłego w popadnięciu w kolejny stan niewypłacalności. Oznacza to, że w braku winy dłużnika, przy kolejnej upadłości, sąd nie powinien orzekać zakazu (ibidem).

[29] Por. art. 373 ust. 2 PU. Zdaniem Stanisława Gurgula, kryterium skutków podejmowanych działań (zaniechań) nie znajduje zastosowania przy orzekaniu zakazu w przypadkach, o których mowa w art. 373 ust. 3 PU (Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis).

[30] Rodzi to konieczność ustalenia, czy do konkretnego niekorzystnego skutku doszło w wyniku zawinionego naruszenia obowiązków przez uczestnika postępowania zakazowego. Por. Katarzyna Kostępska, Pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej w razie niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w świetle znowelizowanego prawa upadłościowego, Księga pamiątkowa „Usus Magister Est Optimus. Rozprawy prawnicze ofiarowane Profesorowi Andrzejowi Kubasowi”, Wydawnictwo C.H. Beck, s. 579; postanowienie SN z 11.12.2008, IV CSK 379/08, Legalis; postanowienie SN z 24.09.2010, IV CSK 92/10, Legalis; postanowienie SN z 30.11.2011 r., III CSK 44/11, Legalis.

[31] Postanowienie SN z 30.11.2011 r., III CSK 44/11, Legalis.

[32] Tak: Katarzyna Kostępska, op. cit., s. 575, 579; Tomasz Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2013, WWW.iws.org.pl/badania/raporty, s. 63-64; Bartosz Sierakowski, Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej po zmianach wprowadzonych ustawą z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, Doradca Restrukturyzacyjny, nr 4 [2/2016], s. 81.

[33]Por. brzmienie art. 373 ust. 1: „Sąd może orzec […]”.

[34]Katarzyna Kostępska, op. cit. Ponadto: Feliks Zedler w: Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Warszawa 2010, s. 779; Tomasz Szanciło, op. cit., s.79-84; orzeczenia SN: z 22.08.2007, III CSK 45/07; z 11.12.2008, IV CSK 379/08; z 13.01. 2010; z 11.12.2008, IV CSK 379/08; z 13.01.2010, II CSK 364/09; z 24.09.2010, IV CSK 92/10; z 13.05.2011, V CSK 352/10; z 30.11.2011, III CSK 44/11; z 2.03.2016, V CSK 401/15.

[35] Por. postanowienie SN z 22.08.2007, III CSK 45/07.

[36] Wyrok SN z 26.09.2003, IV CK 32/02, Legalis; Tomasz Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2013, WWW.iws.org.pl/badania/raporty, s. 63-64.

[37] Por. postanowienie SN z 14.02.2006 r., II CSK 14/05.

[38] Por. art. 373 ust. 2 PU oraz literatura i orzecznictwo przywołane w przypisie 34.

[39] Por. uwagi zawarte w przypisie 14.

[40] Por.: art. 355 § 2 KC:  Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności; art. 293 § 2 KSH: Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności; art. 483 § 2 KSH: Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności.

[41] Katarzyna Kostępska, Pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej w razie niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w świetle znowelizowanego prawa upadłościowego, Księga pamiątkowa „Usus Magister Est Optimus. Rozprawy prawnicze ofiarowane Profesorowi Andrzejowi Kubasowi”, Wydawnictwo C.H. Beck, s. 575, 577, oraz powołane tam orzeczenia.

[42] Por.  postanowienie SN z 15.12.2005, II CSK 15/05, Legalis.

[43] Tego rodzaju sytuacji dotyczy postanowienie SN z 2.03.2016, V CSK 401/15, Legalis.  W stanie faktycznym tej sprawy uczestnicy postępowania zakazowego podejmowali intensywne działania zmierzające do restrukturyzacji i uzyskania pomocy finansowej od właściciela oraz otrzymywali zapewnienia właściciela o gotowości do udzielenia pomocy spółce. Za zapewnieniami tymi szły konkretne działania potwierdzające perspektywę uzyskania przez przedsiębiorstwo wsparcia, uchylającego stan niewypłacalności. Jednocześnie wartość majątku przedsiębiorstwa istotnie przekraczała sumę jego zobowiązań, a działania uczestników zmierzały do zachowania miejsc pracy w regionie objętym strukturalnym bezrobociem. W sprawie tej, sąd II instancji nałożył na uczestników zakaz działalności. Sąd ów sprowadził przesłankę winy, o jakiej mowa w art. 373 ust. 1 pkt. 1) w zw. z ust. 2 PU, wyłącznie do zaniechania złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie. Sąd uznał, że podejmowane przez uczestników działania były nieskuteczne, a oni sami, mając świadomość niewypłacalności spółki, prowadzili nadal działalność gospodarczą. Zdaniem sądu, nie zachodziły żadne okoliczności, które by usprawiedliwiały zaniechanie złożenia przez Uczestników wniosku o ogłoszenie upadłości. Ostatecznie sąd uznał, że sama świadomość obowiązku prawnego i skutków jego niedopełnienia, w powiązaniu z elementem obiektywnym, wystarczy do przypisania uczestnikom winy i w konsekwencji do zastosowania sankcji zakazu. Samą zaś aktywność uczestników, mającą na celu zapobieżenie upadłości spółki, sąd wziął pod uwagę przy określaniu czasu, w jakim ma obowiązywać orzeczona sankcja – okres trzech lat był wystarczający i adekwatny do stopnia przewinienia.

Sąd Najwyższy, rozpoznając skargę kasacyjną w sprawie V CSK 401/15, uznał, że zaprezentowana wyżej ocena sądu okręgowego, dotycząca zajścia przesłanek orzeczenia zakazu prowadzenia działalności, nie jest trafna. W uzasadnieniu takiego stanowiska Sąd Najwyższy stwierdził, co następuje:

„Wina jest niewątpliwie koniecznym elementem zastosowania sankcji z art. 373 PU, stwierdzenie jej braku nakazuje zatem oddalenie wniosku. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się jednak jednolicie, że nawet w razie stwierdzenia winy orzeczenie zakazu przewidzianego w art. 373 ust. 1 PU ma charakter fakultatywny (por. m.in. postanowienia z dnia 22 sierpnia 2007 r., III CSK 45/07, OSP 2009, nr 3, poz. 34; z dnia 13 stycznia 2010 r. II CSK 364/09; z dnia 11 grudnia 2008 r., IV CSK 379/08; z dnia 21 marca 2007 r., I CSK 460/06; z dnia 14 lutego 2006 r. II CSK 14/05; z dnia 15 grudnia 2005 r. II CSK 15/05). Samo zatem stwierdzenie winy nie ma przesądzającego znaczenia dla orzeczenia zakazu. Tym bardziej nie można tego zakazu orzec w braku winy zobowiązanego do złożenia stosownego wniosku. Decydujący wpływ mają zatem wina, jej stopień oraz skutki podejmowanych działań, bowiem mogą one oddziaływać na decyzję sądu o oddaleniu wniosku w konkretnej sytuacji.

Zakaz, o jakim mowa w art. 373 PU, jest sankcją cywilną o charakterze prewencyjnym. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że jest ona zbliżona do sankcji karnej, określonej w art. 41 Kodeksu karnego, ponieważ, w odróżnieniu od rozwiązań typowych dla prawa cywilnego, stanowi dolegliwość o charakterze głównie osobistym (zob. m.in., wskazane wyżej postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2007 r., III CSK 45/07). Z tego właśnie względu szczególne znaczenie dla przypisania winy i ewentualnie jej stopnia ma „element subiektywny”, a więc przesłanki, jakimi kierował się zobowiązany, nie wypełniając obowiązku określonego w art. 373 PU. Ocena, czy zobowiązanym można przypisać winę, a jeżeli tak, to w jakim stopniu, wymaga analizy ustaleń faktycznych dokonanych w konkretnej sprawie.

Okoliczności rozpoznawanej sprawy wskazują, że przypisanie uczestnikom winy w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości budzi zasadnicze wątpliwości. Z ustaleń wynika, że czynili wiele starań, mających na celu uchronienie reprezentowanej spółki od upadłości. Istniało bardzo duże prawdopodobieństwo dofinansowania reprezentowanej przez Uczestników spółki. Bardzo prawdopodobny był również plan restrukturyzacyjny. Zgłoszenie wniosku o upadłość oznaczałoby pozbawienie spółki możliwości uzyskania pomocy finansowej, a tym samym brak możliwości dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę i likwidację znaczącego na rynku zakładu pracy. Świadomość tych skutków należało również wziąć pod uwagę przy ocenie zawinienia.

Ustalone w sprawie okoliczności prowadzą zatem do uznania za zasadne twierdzeń Uczestników, że, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, obiektywnie uzasadnione i wynikające z dokumentów oczekiwanie na rychłą poprawę sytuacji finansowej przedsiębiorcy oraz podejmowanie działań mających na celu poprawę sytuacji finansowej reprezentowanego przedsiębiorstwa, utrzymanie jego konkurencyjności na rynku, utrzymanie miejsc pracy, a ponadto w zgodzie z wolą i stanowiskiem jedynego akcjonariusza spółki stanowi o braku ich zawinienia, co czyni zastosowanie sankcji określonej w art. 373 PU wadliwym.”

[44] Tak: Stanisław Gurgul,  Kłopoty z instytucją niewypłacalności za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, Monitor Prawniczy 7/2016, s. 390, za: Okolski, J. Modrzejewski, Ł. Gasiński [w:] Odpowiedzialność członków zarządu w spółkach kapitałowych – miernik staranności, Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 503.

[45] Stanisław Gurgul, Kłopoty z instytucja niewypłacalności za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, Monitor Prawniczy 7/2016, s. 389, za: P. Błaszczyk, Odpowiedzialność odszkodowawcza menedżerów spółek a przekroczenie tzw. dopuszczalnego ryzyka gospodarczego, PPH Nr 11/2009, s. 40–43 i glosa do wyroku SN z 9.2.2006 r., V CSK 128/05, MoP Nr 1/2012, s. 47.

[46] Stanisław Gurgul, Kłopoty z instytucja niewypłacalności za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, Monitor Prawniczy 7/2016, s. 391.

[47] Ibidem, s. 389.

[48] Bartosz Sierakowski, Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej po zmianach wprowadzonych ustawą z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, Doradca Restrukturyzacyjny, nr 4 [2/2016], s. 83. Autor, analizując pokrzywdzenie wierzycieli spóźnionym wnioskiem o ogłoszenie upadłości, podkreśla, że dla ustalenia rozmiaru pokrzywdzenia wierzycieli w takim przypadku, należy oszacować hipotetyczny poziom zaspokojenia ogółu wierzycieli dłużnika w postępowaniu wszczętym w czasie właściwym i skorelować z rzeczywistym poziomem zaspokojenia wierzycieli. Wymagać to będzie poczynienia szeregu specjalistycznych ustaleń, dotyczących majątku dłużnika i jego zobowiązań (również w zakresie wartości historycznych), a także hipotetycznych kosztów postępowania upadłościowego. Tego rodzaju ustalenia nie obędą się z reguły bez dowodu z opinii biegłego. W warstwie dowodowej postępowanie o orzeczenie zakazu zbliżone będzie do postępowania zmierzającego do ustalenia okoliczności materializujących trzecia przesłankę egzoneracyjną z art. 299 § 2 Kodeksu spółek handlowych. Podobnie: Rafał Adamus, Odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, Monitor Prawa Handlowego 2015, Nr 2, s.33.

[49] W postanowieniu z 11.12.2008 (IV CSK 379/08, Legalis) SN sformułował tezę, że dla orzeczenia zakazu zasadnicze znaczenie ma nie sam fakt doprowadzenia do upadłości ale związek przyczynowy pomiędzy uchybieniami wymienionymi w art. 373 PU a obniżeniem wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego i rozmiarem pokrzywdzenia wierzycieli. Podobnie SN w orzeczeniach (Legalis): z 14.02.2006, II CSK 14/05, z 5.03.2009, III CSK 297/08, z 30.11.2011, III CSK 44/11.

[50] Feliks Zedler w Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer 2010, s. 779;  Katarzyna Kostępska, Pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej w razie niezłożenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w świetle znowelizowanego prawa upadłościowego, Księga pamiątkowa „Usus Magister Est Optimus. Rozprawy prawnicze ofiarowane Profesorowi Andrzejowi Kubasowi”, Wydawnictwo C.H. Beck, s. 578; postanowienie SN z 14.02.2006, II CSK 14/05, Legalis.

[51] Rafał Adamus, Odpowiedzialność reprezentanta dłużnika za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, Monitor Prawa Handlowego 2015, Nr 2, s. 32–33; Bartosz Sierakowski, Instytucja zakazu prowadzenia działalności gospodarczej po zmianach wprowadzonych ustawą z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, Doradca Restrukturyzacyjny, nr 4 [2/2016], s. 83; Katarzyna Kostępska, op. cit. s. 578. Autorka zwraca uwagę, że ocena skutków działań uczestnika postępowania zakazowego, tj. obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa dłużnika i rozmiaru pokrzywdzenia wierzycieli, nie może sprowadzać się do prostego porównania tych wartości z chwili, w której wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony, oraz z chwili, kiedy rzeczywiście został złożony. Ocena ta powinna uwzględniać dodatkowo niekorzystne warunki likwidacji wymuszonej majątku dłużnika, do jakiej dochodzi w toku postępowania upadłościowego. Jej skutkiem jest to, że składniki majątkowe upadłego przedsiębiorstwa likwidowane są „po niższych wartościach”, niż te, które można by za nie osiągnąć, gdyby przedsiębiorstwo nie znajdowało się w upadłości. Podobnie przy ocenie pokrzywdzenia wierzycieli, rozumianego jako możliwości zaspokojenia ich wierzytelności, należy – obok wartości masy upadłości – uwzględniać realia likwidacji majątku dłużnika, dokonywanej w ramach konkretnego postępowania upadłościowego, w tym również jego koszty.

[52] Por. postanowienia SN: z 13.05.2011, V CSK 352/10, Legails; z 4.07.2012, I CSK 640/11, Legalis; z 30.11. 2012, III CSK 44/11, Legalis.

[53] Por. brzmienie art. 172 § 1 rozporządzenia PU: „Kto nie wykona obowiązku określonego w art. 5 § 1 lub 2, zostanie pozbawiony […], chyba że nie ponosi winy” oraz brzmienie art. 373 ust. 1 PU: „Sąd może orzec pozbawienie […] prawa prowadzenia działalności gospodarczej […] osoby, która ze swojej winy […]”.

[54] Postanowienie SN z 29.11.2013, I CSK 178/132, Legalis.

[55] Postanowienie SN z 11.12.2008, IV CSK 379/08, Legalis; postanowienie SN z 30.11.2011, III CSK 44/11, Legalis.

[56] Postanowienie SN z 29.11.2013, I CSK 178/132, Legalis.

[57] Postanowienie SN z 11.12.2008, IV CSK 379/08, Legalis; postanowienie SN z 30.11.2011, III CSK 44/11, Legalis.

[58] Pogląd ugruntowany, por.: Feliks Zedler w Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer 2010, s. 782; Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis.

[59] Co do rozróżnienia pomiędzy pozbawieniem prawa prowadzenia działalności gospodarczej i zajmowaniem określonych stanowisk a zakazem prowadzenia takiej działalności i zajmowania stanowisk – por. Jarosław Olesiak, Łukasz Pajor, Charakter prawny orzeczenia wydanego na podstawie art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego a sankcja nieważności czynności prawnej, Przegląd Prawa Handlowego, 7/2013. Autorzy wskazują, że podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w ramach wolności działalności gospodarczej, statuowanej w art. 20 Konstytucji RP, tworzy podstawę konstytucyjnie chronionego publicznego prawa podmiotowego i buduje jedną z podstawowych zasad ustrojowych państwa. PU, które jest zwykłą ustawą, nie może całkowicie pozbawiać prawa prowadzenia działalności gospodarczej, przyznanego na poziomie konstytucyjnym. Możliwe jest natomiast – ze względu na ważny interes publiczny – ograniczenie prawa prowadzenia działalności gospodarczej. Wykładnia art. 373 PU w zgodzie z Konstytucją RP prowadzi do wniosku, że rzeczywisty charakter instytucji z art. 373 i 374 PU wyraża się w ograniczeniu prawa prowadzenia działalności gospodarczej. Jako ograniczenie może być traktowany zakaz korzystania z tego prawa przez określony czas, nie mieści się natomiast w jego ramach całkowite pozbawienie prawa.

[60] Art. 376 ust. 4 PU i art. 55 pkt 4) ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 769z późn. zm.).

[61] Por. art. 376 ust. 5 i art. 221 ust. 1, art. 27 ust. 4 PU oraz art. 5 oraz 455 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2015 Nr 978).

[62] Art. 60 ust. 1 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 769z późn. zm.).

[63] Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis.

[64] Marek Mrówczyński, Skutki prawne orzeczenia sądu upadłościowego o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, Przegląd Prawa Egzekucyjnego, nr 10, 2015, s. 104-105.

[65] Lech Gardocki (red.), System Prawa Karnego, T. 8, Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym, C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, 2013, Legalis.

[66] Tak: Stanisław Gurgul, Prawo upadłościowe, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, komentarz do art. 373 Prawa upadłościowego, Legalis; Piotr Zimmerman w: Anna Hrycaj (red.), Andrzej Jakubecki (red.), Antoni Witosz (red.), System Prawa Handlowego, tom 6, Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe, Wydawnictwo C.H. Beck, 2016, s. 1315, Legalis; Tomasz Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2013, WWW.iws.org.pl/badania/raporty, s. 95-96; Marek Mrówczyński, Skutki prawne orzeczenia sądu upadłościowego o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, Przegląd Prawa Egzekucyjnego, nr 10, 2015, s. 93 i nast.; Anna Hrycaj, Marek Sachajko, Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i zakaz sprawowania określonych funkcji jako prawny środek sankcjonowania naruszenia norm ustawy – prawo upadłościowe i naprawcze, Czasopismo kwartalne całego prawa handlowego, upadłościowego oraz rynku kapitałowego, nr 4, s. 558; Jarosław Olesiak, Łukasz Pajor, Charakter prawny orzeczenia wydanego na podstawie art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego a sankcja nieważności czynności prawnej, Przegląd Prawa Handlowego, 7/2013, s. 55-57. Ci ostatni Autorzy wywodzą, że art. 373 PU jest normą o charakterze kompetencyjnym, skierowaną do sądu, z której wynika kompetencja do nałożenia zakazu w razie ziszczenia się przesłanek ustawowych. Skoro adresatem normy z art. 373 PU nie jest osoba, na którą nałożono zakaz, to osoba ta nie jest w  stanie normy tej naruszyć. Naruszyć art. 373 PU  może tylko sąd (orzekając zakaz bezpodstawnie, nie orzekając go pomimo zaistnienia podstaw lub wadliwie określając jego zakres). Skoro osoba objęta zakazem nie jest w stanie naruszyć art. 373 PU, to jej czynności nie są dotknięte nieważnością na podstawie art. 58 § 1 Kc (nie naruszają bowiem one ustawy, lecz zakaz wynikający z orzeczenia sądowego).

Odnotowania wymagają jednak poglądy przeciwne, zgodnie z którymi podejmowanie czynności sprzecznych z orzeczonym zakazem stanowi zachowanie sprzeczne z prawem, a przez to nieważne na podstawie art. 58 Kc – tak: Feliks Zedler w Andrzej Jakubecki, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer 2010, s. 782; Tomasz Jasiński: Skutki naruszenia zakazu z art. 172 § 1 prawa upadłościowego, Przegląd Prawa Handlowego – Październik 2000; Iwona Dziamska, Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, „Prawo Spółek”,  Nr 10/2001, s. 35.

[67] Wyrok SN z 10.08.2016, II KK 113/16.


Icon made by Freepik from www.flaticon.com

Komentarze ( 0 )

    Napisz komentarz

    Twój adres email nie zostanie opublikowany. Wymagane pola oznaczone są *

    Autorzy Bloga

    Krzysztof Smaga

    Zawodowo – adwokat, syndyk, członek rad nadzorczych, na każdej z tych funkcji z wieloletnim doświadczeniem. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Stypendysta na Uniwersytetach Alberta Ludwika we Fryburgu i Karola Franciszka w Grazu. Współzałożyciel Kancelarii i współautor jej charakteru. Pozazawodowo - aktywny sympatyk sportu w każdej popularnej postaci (bieganie, jazda na rowerze, narty, żeglarstwo) i wielki miłośnik gór.

    Jacek Jaroszyński

    Adwokat i doradca podatkowy. Absolwent Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II, gdzie obronił doktorat. Ukończył również studia doktorskie oraz zdał minimum doktorskie na Wydziale Ekonomii Uniwersytetu Warszawskiego. Posiada doświadczenie w biznesie międzynarodowym, które zdobył jako dyrektor spółki rosyjsko-polskiej w Nowogrodzie. Wraz z Krzysztofem Smagą - współzałożyciel Kancelarii i współautor jej charakteru. Pasjonat koni - zarówno tych naturalnych, jak i mechanicznych.

    Tomasz Czapla

    Żeromszczak z Kielc, absolwent Wydziału Prawa Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej w Lublinie. Studiował na Uniwersytetach w Monachium, w Utrechcie i Edinboro University of Pennsylvania. Ukończył również z wynikiem bardzo dobrym aplikację sądową. Radca prawny od 2008 roku. Zajmuje się zamówieniami publicznymi, niszowymi zagadnieniami gospodarczymi (prawo lotnicze, bezpieczeństwo żywności) i co ciekawszymi procesami cywilnymi. Regularny uczestnik zawodów narciarskich i maratonów MTB na dystansie giga. Zdarza mu się wziąć kilka dni wolnego, po czym okazuje się że pokonał Albrechts Route albo trasę Świeradów Zdrój – Ustrzyki.

    Michał Połaniecki

    Radca prawny. Absolwent Wydziału Praca, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II. Pełnił funkcję koordynatora lubelskiego oddziału Fundacji Acedamia Iuris. Zajmuje się obsługą prawną podmiotów gospodarczych z sektora lotniczego oraz reprezentuje klientów w toku postępowań w sprawach gospodarczych. Zawodowo stara się łączyć przeciwstawne wyzwania: wszechstronności prawniczej oraz specjalizacje w zakresie prawa gospodarczego. Uwielbia aktywny tryb życia. Odreagowuje codzienność na torze kartingowym.

    Krzysztof Józefaciuk

    Doradca podatkowy. Ukończył studia prawnicze na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Absolwent studiów podyplomowych w zakresie rachunkowości i finansów Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie. Pasjonat optymalizacji podatkowej oraz przekształceń podmiotów gospodarczych. Prywatnie lubi rajdy terenowe i inne sportowe okazje, żeby się pobrudzić.

    Karol Kajka

    Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Ukończył również podyplomowe Studium Zamówień Publicznych na Uniwersytecie Warszawskim. Z wyróżnieniem zdał egzamin wstępny na aplikację radcowską. Pracując wzoruje się na rywalizacji sportowej, gdzie cel osiąga się przede wszystkim systematycznym i mądrym przygotowaniem. Prywatnie, entuzjasta biegów długodystansowych (10 km, półmaraton).
    ↓